Você sabia que é indevida a exigência de CNAE idêntico ao do objeto da licitação?
Pois bem, o objetivo deste texto é esclarecer a finalidade do CNAE e os limites de sua exigência em processos licitatórios, bem como indicar as ferramentas necessárias para garantir a participação de sua empresa nas mais variadas licitações, afastando, se necessário, cláusulas restritivas constantes do edital de licitação.
Se você trabalha ou tem interesse em participar de licitações, não pode deixar de ler este artigo.
As exigências de habilitação jurídica destinam-se ao exame da capacidade dos licitantes para a formalizar o futuro contrato administrativo, isto é, se eles podem, aos olhos do Direito, celebrar negócios jurídicos. Nesse sentido, a Administração averigua quem é o licitante, como ele foi constituído, se ele está em situação regular e quem o representa.
A propósito, a Lei 8.666/93 não exige entre os requisitos da habilitação jurídica que o documento constitutivo da empresa preveja expressamente que o licitante se dedique especificamente à atividade correspondente ao objeto da licitação (CNAE – cadastro nacional de atividades, constante do cartão do CNPJ da empresa).
Logo, a exigência de apresentação dos atos constitutivos, estatuto ou contrato social em vigor (art. 28, inciso III), visa assegurar à Administração mecanismo para examinar a compatibilidade das atividades do licitante com o objeto licitado.
É o que prescreve expressamente o art. 66 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 (“Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”), segundo o qual “a habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada”.
E um dos aspectos examinados refere-se à compatibilidade do objeto social da licitante, vale dizer, sua capacidade para executar o serviço ou entregar o bem/produto de que necessita a Administração.
Nessa linha de raciocínio, Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (in MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., pág. 209), assevera: “o problema do objeto social compatível com a natureza da atividade prevista no contrato se relaciona com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão dessa mesma atividade em seu objeto social não poderia ser empecilho a sua habilitação”.
Na jurisprudência, o Tribunal de Contas da União tem entendimento consolidado no sentido de que “[…] o cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa, ainda mais que tal cadastro não era totalmente discrepante do objeto do certame. É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro. Caberia aos responsáveis a formação de juízo crítico com base em todas as informações apresentadas, especialmente a simples leitura do Contrato Social da empresa representante” (TCU, Acórdão 1.203, Plenário, rel. Min. José Múcio Monteiro, j. 11.05.2011).
Assim, o simples fato de o objeto social da empresa não coincidir precisamente com o objeto central da licitação não é motivo suficiente para sua inabilitação. Noutras palavras, revela-se contrária ao princípio da competitividade a inabilitação do licitante em razão da diferença entre o seu CNAE e o objeto licitado. Pior ainda é a inserção de cláusula editalícia nesse sentido!
Infelizmente, tais práticas são corriqueiras em muitas licitações e demandam pronta intervenção do licitante: se constar do edital, deve ser imediatamente impugnada; se adotada por meio de interpretação pela comissão de licitação ou pregoeiro, deve ser interposto o recurso cabível dentro do prazo legal.
Na hipótese de constar do edital como exigência para habilitação, o licitante precisa provocar a alteração do ato convocatório, valendo-se dos mecanismos que a legislação contempla, tais como:
(1) impugnar o edital ou, se for o caso, pedir esclarecimentos;
(2) apresentar representação junto ao tribunal de contas solicitando a suspensão da licitação;
(3) propor a medida judicial cabível (mandado de segurança).
E deve fazê-lo antes da fase de julgamento, pois o edital vincula a Administração e os licitantes, de modo que se não impugnado, poderá justificar a inabilitação de sua empresa do certame licitatório pela comissão ou pregoeiro.
Se você participa de licitações, deve ficar atento para não perder oportunidades. Na dúvida, consulte sempre um profissional da área.
Fique tranquilo, preparamos um guia prático para impugnar cláusulas restritivas de edital de licitação. Para acessá-lo, clique no link abaixo.
Quer saber mais sobre licitações e contratos administrativos, siga-nos nas redes sociais e compartilhe nosso conteúdo para que chegue a outros interessados.
