A Lei Complementar (LC) 123, de 14 de dezembro de 2006 instituiu o denominado Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP) estabelecendo regras de tratamento diferenciado e favorecido a tais entidades no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Além deste importante diploma legal, os Estados e Municípios podem editar regulamento próprio mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplicando-se a legislação federal enquanto não elaborados os correspondentes atos normativos (art. 47, parágrafo único da LC 123/2006).
A adequação da sociedade empresária, da sociedade simples, da empresa individual de responsabilidade limitada e do empresário a este regime depende da observância dos limites de receita bruta anual elencados no art. 3º, incisos I e II da Lei Complementar 123/2006, com redação da Lei Complementar 155, de 2016, a saber:
“I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais)”.
Para tanto, o § 1º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 conceitua receita bruta como sendo o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Dentre outros benefícios, a mencionada legislação contemplou normas relativas ao tratamento diferenciado e favorecido no que tange ao acesso aos mercados, especialmente nas aquisições públicas (arts. 42 a 49-A da Lei Complementar 123/2006).
Antes da análise dos benefícios assegurados à ME e/ou EPP nas licitações públicas, imperioso tecer algumas considerações sobre as formalidades necessárias para a empresa usufruir do tratamento diferenciado e favorecido.
Para gozar do tratamento diferenciado e favorecido nas licitações públicas não é necessário que o edital expressamente os reconheça, ou seja, independe de previsão expressa no ato convocatório, conforme pacífica orientação do Tribunal de Contas da União:
“SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM DESACORDO COM A NORMA LEGAL. POSSIBILIDADE DE AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE COMPROVAREM REGULARIDADE FISCAL NO ATO DA CONTRATAÇÃO. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO DE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.
Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte por força dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006 independem da existência de previsão editalícia, sendo de observância obrigatória pela Administração, quando se deparar com situação fática que se subsume aos comandos normativos em destaque” (Acórdão 2505/2009, do Plenário, Grifamos).
No mesmo sentido é a orientação constante do verbete da Orientação Normativa n º 07, da Advocacia Geral da União, segundo o qual “o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia” (Grifamos).
Aliás, tal orientação foi reconhecida pela Lei Complementar 147, de 2014, que revogou o inciso I do art. 49 da Lei Complementar 123/2006, o qual afastava as medidas protetivas da ME e da EPP se os critérios de tratamento diferenciado e simplificado não estivessem expressamente previstos no instrumento convocatório.
Todavia, para o licitante ser beneficiado com o tratamento diferenciado e/ou favorecido, deve apresentar declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, por força do disposto no § 2º do art. 13 do Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015, com as alterações do Decreto nº 1.023, de 2020.
(i) REGULARIDADE FISCAL e TRABALHISTA TARDIA
Trata-se de benefício consistente na faculdade de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista das ME’s e EPP’s para efeito de assinatura do contrato, fato que impede a inabilitação destas entidades em razão da existência de alguma restrição; sendo assegurado o direito de regularização da documentação mediante o pagamento ou parcelamento do débito, no prazo de cinco dias úteis, contados a partir do momento em que for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública.
Nesse sentido, o art. 43, caput da Lei Complementar 123/2006 estabelece que as microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião de sua participação no certame licitatório, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.
O que o dispositivo legal assegura é o exame da regularidade fiscal e trabalhista apenas no momento da celebração do contrato, permitindo a participação do licitante com restrições. Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho:
“[…] O benefício reside não na dispensa de apresentação de documentos de regularidade fiscal. Nem se trata da dilação quanto à oportunidade própria para exibição dos documentos. O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou de julgamento do certame. Em outras palavras, o benefício outorgado às pequenas empresas, no âmbito da habilitação, está sintetizado no parágrafo 1º do art. 43: trata-se da faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal apresentados na oportunidade devida pela pequena empresa.
Daí se segue que o licitante que tiver deixado de apresentar documento de regularidade fiscal, exigido no ato convocatório, deverá ser inabilitado” (in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2007, p. 67).
Entretanto, importante destacar que esta interpretação (literal e isolada) acaba por desconsiderar os objetivos da legislação – tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas –, os quais encontram amparo na Constituição, que preconiza entre os princípios da ordem econômica a necessidade de garantir tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, inciso IX, da Constituição Federal).
A mencionada finalidade está igualmente estampada no art. 47, caput da LC 123/2006, com redação da Lei Complementar 147, de 2014: “Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica”.
Outra questão refere-se à abrangência do benefício, que se limita à regularidade fiscal e trabalhista e, nos termos do art. 29, incisos I a V da Lei 8.666/93, compreende:
(a) inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);
(b) inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
(c) regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
(d) regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
(e) regularidade perante a Justiça do Trabalho (a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943);
A Nova Lei Licitações e Contratos Administrativos refere-se a regularidade fiscal, social e trabalhista, abrangendo inclusive o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”).
(ii) EMPATE FICTO
Nas licitações é assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ter-se-á empate tanto na hipótese de valores idênticos (empate real) quanto nos casos em que a microempresa ou empresa de pequeno porte apresente importâncias iguais ou até 10% (dez por cento) superiores a proposta mais bem classificada, intervalo percentual que será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço no pregão (empate ficto).
Diz-se, assim, que o empate é ficto em razão de uma presunção legal, ou seja, a lei presume empatadas e garante preferência à microempresa e/ou empresa de pequeno porte cujos valores apresentados seja igual ou até 10% superior ao da proposta mais bem classificada (que não for apresentada por ME ou EPP).
Nesse caso:
1) a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
2) caso haja recusa ao exercício da faculdade mencionada no item 1 acima, serão convocadas as ME ou EPP remanescentes, na ordem classificatória, para exercício de idêntico direito;
3) havendo igualdade entre os valores apresentados pelas ME’s ou EPP’s, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta;
4) a proposta originalmente vencedora do certame será adjudicada caso não ocorra a contratação nos termos da sistemática acima delineada, isto é, quando a ME ou EPP não apresentar nova proposta de preço inferior (itens 1, 2 e 3).
Frise-se, entretanto, que tal benefício somente é assegurado na hipótese em que a melhor oferta inicial houver sido apresentada por licitante que não se enquadre como ME ou EPP.
(iii) LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA ME e EPP
Para assegurar o tratamento diferenciado e simplificado concedido às ME’s e EPP’s, a Lei Complementar estabelece a obrigatoriedade da Administração Pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
A referência a itens de contratação denota que o valor de R$ 80.000,00 deve ser considerado separadamente, em relação a cada um deles. Afinal, a aglutinação de vários itens em um mesmo processo licitatório enseja uma pluralidade de certames com diferentes contratos.
Nesse sentido é a interpretação de Marçal Justen Filho:
“A licitação por itens consiste na concentração, em um único procedimento licitatório, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma hipótese de “cumulação de licitações” ou “licitações cumuladas”, fazendo-se paralelo com a figura da cumulação de ações conhecidas no âmbito do Direito Processual” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 278).
O art. 9º, inciso I do Decreto 8.538, de 06 de outubro de 2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte, esclarece que “será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item”.
(iv) PREFERÊNCIA POR SUBCONTRATAÇÃO DE ME e/ou EPP
O art. 48, inciso II da Lei Complementar 123/2006 dispõe que a Administração “poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte”.
Diferentemente do benefício anterior, cuja obrigatoriedade é expressa na lei, a preferência na subcontratação por ME ou EPP representa uma faculdade da Administração.
A subcontratação, embora encontre resistência em sua aplicação, tem previsão no art. 72 da Lei 8.666/93, segundo o qual “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
A bem da verdade, o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte não inova na regulamentação do instituto, apenas fixa norma com o propósito de incentivar a subcontratação de ME ou EPP por empresas de médio e grande porte nos casos em que o objeto da licitação se destine à aquisição de obras e serviços.
(v) COTA DE 25% DO OBJETO DA LICITAÇÃO A ME e/ou EPP
Outra medida destinada a concretizar o tratamento diferenciado e favorecido é o dever da Administração de “estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte” (art. 48, inciso II da LC 123/2006).
Não obstante a previsão de contas específicas, nada impede a ME ou EPP de participar na cota principal, o que aumenta suas chances de vencer o certame, eis que concorrendo em ambas as cotas (reservada e principal) poderá sagrar-se vencedora nas duas, desde que respeitadas as regras de cada uma delas. É o que preconiza o art. 8º do Decreto 8.538/2015:
“Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.
§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.
§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.
§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.
§ 5º Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º”.
(vi) PRIORIDADE NA CONTRATAÇÃO COM VALOR ATÉ 10% DO MELHOR PREÇO
Assegura-se às ME’s ou EPP’s como expressão do tratamento diferenciado e favorecido a possibilidade de estabelecimento de prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido (art. 48, § 3º da LC 123/2006).
Para tanto, o art. 1º, § 2º, incisos I e II do Decreto 8.538/2015 traz a conceituação de âmbito local e regional, de modo a viabilizar a aplicação do benefício:
“§ 2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:
I – âmbito local – limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;
II – âmbito regional – limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.
No entanto, é preciso muita atenção ao edital, pois o § 3º do mesmo dispositivo legal autoriza “a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º”.
HIPÓTESES DE NÃO APLICAÇÃO DOS REFERIDOS BENEFÍCIOS
O art. 49 da LC 123/2006 elenca hipóteses em que não se aplicam os benefícios assegurados à ME e EPP, isto é, situações que afastam sua incidência, levando em consideração vários critérios.
Vejamos:
A primeira, prevista no inciso II, determina a não incidência dos benefícios quando “não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório”.
Funda-se a exceção ao tratamento diferenciado no princípio da competitividade e impõe a substituição do regime licitatório diferenciado pelo comum, com a participação de todas as espécies de empresa.
A segunda, constante do inciso III, afasta o regime diferenciado e privilegiado nos casos em que “o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado”. Nesse caso, prepondera o princípio da supremacia do interesse público.
A terceira e última, elencada no inciso IV, determina a não aplicação da contratação diferenciada quando a licitação for dispensável ou inexigível. No entanto, não se aplica esta hipótese quando a dispensa se fundar no valor da contratação (art. 24, incisos I e II do art. 24 da Lei 8,666/93), caso em que a ME ou EPP gozam de preferência.
Dispensa de apresentação de balanço patrimonial???
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte não contemplou dentre as medidas de tratamento diferenciado e favorecido a dispensa de escrituração comercial/contábil.
Embora o sobredito Estatuto tenha sido instituído por Lei Complementar de 2006, ainda pairam dúvidas e controvérsias sobre a dispensa de balanço patrimonial para as micro e pequenas empresas.
Importante rememorar que tal benefício era expressamente reconhecido pela Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, cujo art. 7º, § 1º dispensava a escrituração comercial das micro e pequenas empresas nos seguintes termos:
Art. 7° A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada que será entregue até o último dia útil do mês de maio do ano-calendário subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3° e 4°.
§ 1° A microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração comercial desde que mantenham, em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes:
a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária;
b) Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário;
c) todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.
§ 2° O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento, por parte da microempresa e empresa de pequeno porte, das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária e trabalhista.
No entanto, a Lei Complementar 123/2006 revogou integralmente a Lei 9.317/96 e não repetiu a previsão do art. 7º, acima transcrito, estabelecendo em relação à contabilidade que “as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor”.
A partir deste dispositivo, sucederam-se várias Resoluções do Conselho Regional de Contabilidade (CFC), aprovadas por força de delegação do Comitê Gestor do Simples Nacional, estabelecendo a obrigatoriedade das micro e pequenas empresas elaborarem, ao final de cada exercício social, balanço patrimonial (Resoluções CFC 1.115/2007, 1.330/2011 e 1.418/2012).
Todavia, não se trata de um entendimento pacífico, eis que a jurisprudência de alguns tribunais registram decisões que consideram abusiva a exigência da apresentação de balanço patrimonial de microempresa optação pelo Simples Nacional (TJSP, Apelação Cível 0007782-79.2011.8.26.0032, rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. 07.08.2013; TJMG, Apelação Cível 10145150247628002, 1ª Câmara Cível, rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 22.08.2018, DJe 31.08.2018, todos firmados com base na LC 123/2006).
Ademais, o art. 3º do Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado da micro e pequena empresa nas contratações públicas de serviços e obras no âmbito da administração pública federal, estabelece que “na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social”.
