A resposta, inicialmente, é negativa, tendo em vista que a legislação que trata das licitações e contratos administrativos proíbe expressamente tal exigência (arts. 15, § 7º, inciso I da Lei 8.666/93).
No entanto, a mesma Lei estabelece no § 5º do art. 7º que, excepcionalmente, será possível a indicação de marcas nos casos em que for tecnicamente justificável.
Nessa hipótese, o processo deverá ser instruído com as devidas justificativas que evidenciem, de forma clara e indiscutível, as vantagens da indicação da marca, bem como esclarecimento de que é a única que atende às necessidades da Administração.
Isso para evitar indevidas e inaceitáveis restrições à competitividade do certame licitatório. Nesse sentido, aliás, elucidativo o seguinte trecho de acórdão do Tribunal de Contas da União:
“[…] a descrição minuciosa ou a indicação de marca podem conduzir a uma inaceitável restrição à competitividade do certame. Entretanto, a indicação de marca pode ser aceita em casos de padronização, desde que devidamente justificada a opção realizada”. (Acórdão 99/2005)
É o que comumente ocorre em relação à produtos originais cuja utilização de similares importa na perda da garantia, fato que, por si só, revela-se suficiente para justificar a indicação de marca.
Confira-se, a propósito, a seguinte decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União, segundo a qual
“Admite-se como legal cláusula editalícia que exija que suprimentos e/ou peças de reposição de equipamentos de informática sejam da mesma marca dos equipamentos originais, quando esses se encontrarem no prazo de garantia e os termos da garantia expressamente consignarem que ela não cobrirá defeitos ocasionados pela utilização de suprimentos e/ou peças de outras marcas” (Acórdão nº 860/2011-Plenário, publicada no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 57 do próprio TCU).
Não por outra razão que o art. 24, inciso XVII da Lei 8.666/93 permite a dispensa do próprio certame licitatório mediante a contratação direta.
As soluções construídas na prática foram previstas na Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, cujo art. 41 prevê expressamente as hipóteses excepcionais em que se admite a indicação de marca:
Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
Se você tem interesse em vender para o Governo, deve ficar atento para não ser impedido de participar de certames licitatórios e ver suas oportunidades diminuírem. Na dúvida, consulte sempre um profissional da área.
