Participar de um certame licitatório não se resume à apresentação das propostas e comparecimento às sessões públicas de julgamento.
É muito mais amplo e tem início com a publicação do edital! E se você não se atentar para este detalhe, pode perder ótimas oportunidades.
Com a publicação do edital, eventuais erros capazes de impedir uma empresa de participar da competição podem ser impugnados através dos mecanismos próprios. No entanto, o interessado deve ficar atento e agir rapidamente caso constate alguma irregularidade capaz de comprometer sua participação no processo.
Isso porque a confecção dos instrumentos necessários à operacionalização do certame licitatório depende, em muitos casos, da perspicácia do agente público, envolvendo na maioria das vezes aspectos subjetivos e específicos do objeto pretendido.
Daí a importância de contar com profissional capacitado e experiente, para se valer dos mecanismos próprios que a legislação contempla para combater eventuais irregularidades consubstanciadas em cláusulas restritivas constantes do edital (por exemplo exigência indevida de marca, domicílio do licitante na sede do órgão público, dentre outras).
A Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 (“Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”) prevê três instrumentos para tanto, a saber: impugnações, pedido de esclarecimento e representações aos órgãos de controle.
(1) Impugnações
Qualquer pessoa pode impugnar o edital de licitações, isto é, contestar sua validade perante o próprio órgão público que promove o certame, mediante a indicação de irregularidades constantes do mencionado instrumento (edital).
Para tanto, deve o pedido ser protocolado até três dias úteis antes da data da abertura do certame, sendo a resposta divulgada no sítio eletrônico oficial do ente público no prazo de três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
Como ainda estamos em um período de transição, em que é possível a aplicação de ambos os diplomas legais a depender do edital da licitação (Leis 14.133/2021 ou 8.666/93), importante lembrar que o prazo para tanto na Lei 8.666/93 é até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em se tratando de concorrência, convite, tomada de preços, concurso ou leilão.
(2) Pedido de esclarecimentos
Outro mecanismo é solicitar ao órgão público que promove a licitação esclarecimentos acerca do seu conteúdo em razão de algum ponto omisso, obscuro ou capaz de suscitar dúvida, devendo fazê-lo no mesmo prazo das impugnações, ou seja, nos três dias úteis que antecedem a abertura do certame. A resposta será publicada no sítio eletrônico oficial no prazo de três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
Trata-se de importante instrumento que pode evitar a instauração de uma controvérsia, inclusive judicial, tornando incerta a contratação. Isso porque o órgão público, subsidiado por informações técnicas necessárias, pode revisar a cláusula editalícia, alterando-a.
No pregão presencial, enquanto possível a aplicação da legislação anterior à Lei 14.133/2021, o pedido deve ser formulado até dois dias úteis antes da data da sessão (art. 12 do Decreto 3.555/2000); no pregão eletrônico, nos três dias úteis anteriores à sessão (art. 23 do Decreto 10.024/2019).
(3) Representações
Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades no edital.
Este instrumento revela-se extremamente eficaz na medida em que o tribunal de contas pode determinar a suspensão cautelar do processo licitatório e, ao pronunciar-se definitivamente sobre o mérito da irregularidade, definirá as medidas necessárias e adequadas, em face das alternativas possíveis, para o saneamento do processo licitatório.
Embora a Lei 8.666/93 seja omissa em relação aos poderes cautelares do tribunal de contas, trata-se de prática aceita na maioria dos mencionados órgãos de controle, inclusive como decorrência do disposto nos arts. 71, § 1º da Constituição e 113 da mencionada legislação.
Além destes mecanismos específicos, é possível questionar os eventuais vícios por meio de ações judiciais próprias, especialmente o mandado de segurança, postulando-se a concessão de medidas liminares a fim de resguardar o direito do licitante à competitividade do certame licitatório.
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