A resposta, certamente, não está expressa nos textos legais. É que, em geral, os Estatutos funcionais asseguram o direito à licença-maternidade nas seguintes situações:
(a) Servidora pública gestante; e
(b) Servidora pública adotante ou detentora de guarda judicial.
No entanto, nem sempre a interpretação literal se constitui no melhor mecanismo para a solução do caso concreto, eis que nestes casos está em jogo o próprio direito à proteção integral à criança e ao adolescente, que são resguardados pela nossa Constituição Federal.
Não por outra razão que em recente decisão, o juízo da 17ª Vara Federal de Pernambuco, Subseção Judiciária de Pretrolina, concedeu licença-maternidade a mãe não-gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira havia engravidado após procedimento de inseminação artificial (processo nº 0800921-51.2020.4.05.8308, mandado de segurança cível, Juiz Federal Arthur Napoleão Teixeira Filho, acesso através do site <https://www.migalhas.com.br/quentes/335321/gravidez-de-companheira-garante-licenca-maternidade-a-servidora>)
O tema, aliás, é objeto de recurso extraordinário, pendente de apreciação (RE 1.211.446/SP), cuja repercussão geral foi reconhecida e visa estabelecer a seguinte tese:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO GESTANTE. DIREITO À IGUALDADE, À DIGNIDADE HUMANA E À LIBERDADE REPRODUTIVA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. PLURIPARENTALIDADE. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.
Tema
1072 – Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial”.
Em manifestação no mencionado recurso, o Procurador-Geral da República sinalizou positivamente ao entendimento externado pelo magistrado, em parecer assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1072. LICENÇAMATERNIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. MÃE NÃO GESTANTE.
1. Recurso extraordinário leading case do Tema 1072 da sistemática da repercussão geral: Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.
2. A concessão da licença-maternidade há de se pautar pela ampla proteção conferida pelaConstituição Federal à maternidade, ao melhor interesse do menor e à família.
3. O fundamento para a outorga da licença-maternidade extrapola o fator biológico da gravidez,incluindo o fortalecimento do vínculo afetivo e a promoção da integração da família, norteando-se pela importância do convívio familiar.
4. A concessão do benefício há de observar os princípios da legalidade e da isonomia, de formaque somente é viável a coincidência de diferentes espécies de licenças parentais na mesma entidade familiar (licença-maternidade e licença-paternidade), sendo defesa a concessão de dupla licençamaternidade
5. Propostas de Teses de Repercussão Geral:
I – É possível conceder-se licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.
II – É defesa a concessão da licença-maternidade em duplicidade dentro da mesma entidade familiar, assegurado à segunda mãe benefício análogo à licença-paternidade. Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário e fixação das teses sugeridas”.
Assim, embora ainda não haja uma posição firmada na Suprema Corte, há uma expectativa de que seja adotada a tese favorável ao direito da licença-maternidade.
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