Resumo: O licitante deve ter responsabilidade ao formular sua proposta, mensurando todos os custos envolvidos na contratação, pois deverá cumpri-la enquanto não expirado o seu prazo de validade.
A empresa que participa de licitação tem que ficar ciente de que a recusa injustificada em assinar o contrato, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza descumprimento total da obrigação assumida e infração administrativa sujeita às penalidades legalmente previstas, incluindo a perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante, tal como preconiza o § 5º do art. 90 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (doravante identificada apenas pela sigla “NLLCA”):
“Art. 90 …
§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante”.
É bem verdade que a mencionada sanção não alcança o licitante que, convocado para assumir o objeto licitado no lugar do vencedor do certame, se recusa a celebrar o contrato administrativo.
A partir deste quadro é possível constatar que o licitante é, sim, obrigado a manter sua proposta e não pode dela desistir, devendo celebrar o ajuste tão logo seja convocado para tanto, o que deve ser providenciado pela Administração, dentro do prazo e condições estabelecidos no edital, sob pena de decair do direito à contratação.
No entanto, caso não seja providenciada a convocação no prazo de 60 (sessenta) dias, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos, por força da norma expressa no § 3º do art. 90 da NLLCA, segundo o qual “decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.
Dessa forma, divisam-se duas situações distintas:
(i) licitante convocado dentro do prazo de validade da proposta (em geral, 60 dias): há obrigatoriedade de firmar o contrato nas condições apresentadas pelo interessado;
(ii) convocação extemporânea, isto é, fora do prazo de 60 dias: faculdade do licitante firmar o contrato, podendo desistir de sua proposta.
Posturas do licitante convocado:
(a) celebrar o contrato
Como se vê, o licitante vencedor do certame tem preferência para assinar o contrato decorrente da licitação, mas não direito subjetivo a sua celebração. Vale dizer,
“[…] o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa, não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina” (TCU, Acórdão 868/2006, Segunda Câmara, grifamos).
Mais do que isso, tem obrigação de firmar o ajuste nas condições apresentadas em sua proposta, sob pena de incorrer em infração administrativa e ficar sujeito às penalidades cabíveis (advertência, multa, suspensão e inidoneidade).
(b) recusar-se quando decorrido o prazo legal
No caso de desídia da Administração, que deixa transcorrer o prazo de convocação do interessado, o licitante poderá, a seu critério, recusar a celebração do contrato sem sofrer qualquer punição pelo exercício desta faculdade.
É evidente que a empresa pode aceitar a contratação nos moldes de sua proposta, hipótese em que deverá honrar o compromisso firmado.
A Administração, diante da recusa, pode convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para firmar termo de contrato no mesmo prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, nos exatos termos do art. 90, § 2º, da NLLCA.
Repare que os licitantes remanescentes deverão aceitar a contratação nas mesmas condições ofertadas pelo primeiro classificado, razão pela qual não se trata de uma convocação propriamente dita, mas de um verdadeiro convite, eis que não haverá obrigatoriedade em sua aceitação.
Aliás, a jurisprudência dos órgãos de contas, firmada ainda na vigência da Lei 8.666/93, interpretava extensivamente a faculdade assegurada à Administração:
“1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia” (TCU, Acórdão no 2737/2016, Plenário).
“RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DA BR-156/AP, KM 577,99 A KM 743,7. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO 22/2011-SETRAP. PROPOSTA DE CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA. ESTADO DO PROCESSO PERMITE A ANÁLISE DE MÉRITO DO CONTROLE OBJETIVO DO CONTRATO 22/2011-SETRAP. ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SETRAP/AP IDÔNEOS PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO 45/2010- SETRAP. DEFICIENTE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. OBRAS INICIADAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS POSSIBILITAM A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA SETRAP/AP. OFÍCIO DE CIÊNCIA. 1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia. 3. A rescisão amigável de contrato administrativa, especificada no art. 79, inciso II da Lei 8.666/1993, somente é cabível se houver conveniência para administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a rescisão unilateral da avença. 4. Os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade possibilitam, no presente caso concreto, a convalidação dos atos jurídicos praticados e a continuidade das obras” (TCU, Acórdão no 740/2013, Plenário)
O sobredito entendimento foi positivado no texto da NLLCA, cujo § 7º do art. 90 assim estabelece: “Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo”.
Conclusão
O licitante vencedor não pode desistir da proposta apresentada, desde que não decorrido o prazo de sua validade, período em que deverá, caso convocado, firmar o contrato com a Administração, ensejando sua recusa na imposição de penalidades previstas na legislação.
